죄형법정주의(罪刑法定主義, 라틴어: Nulla poena sine lege)란 어떤 행위가 범죄로 처벌되기 위해서는 행위 이전에 미리 성문의 법률로 규정되어 있어야 한다는 원칙이다.

개요

'법률이 없으면 범죄 없고 형벌도 없다'(Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali)는 근대 형법의 기본원리이다. 이 사상은 18세기 근대적 계몽주의 내지 인권 사상의 소산으로 법치국가 사상 및 개인주의 자유주의 사상이 배경으로 발생하였다.[1] 대한민국의 헌법재판소는 ‘죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다.’라고 밝혔다.[2]

역사

죄형법정주의의 사상적 기초를 제공한 것은 17, 18세기의 계몽사상이었으며, 그 중에서 대표적인 것은 몽테스키외의 '권력분립론'과 포이어바흐의 '심리강제설', 베카리아의 범죄와 형벌의 균형론 등이 있다. 하지만 죄형법정주의를 헌법(독일 기본법)에 명시하고 있는 독일의 법원에서는, 동독과 서독의 통일 이후, 통일 이전에 상관의 명령에 복종해 사람들을 살해한 구 동독의 보초들과 그들에 대해 판결을 내린 판사들에 대해 자연법(natural law)을 근거로 유죄를 판결하기도 했다.[3]

내용

관습법민법에서는 법원으로 인정하지만 형법에서는 관습법을 법원으로 인정하지 않는다. 왜냐하면 관습법은 사회 통념상 암묵적으로 인정되는 법으로서 성문으로 표기되어 있지 않기 때문이다. 성문으로 표기되어 있지 않은 법을 형법의 법원으로 삼으면 어떤 행위가 범죄가 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다. 그러나 관습법이 직접적인 법원이 될 수 없다는 것이지 간접적인 법원이 될 수 없다는 것은 아니다. 관습형법을 직접적으로 법원으로 인정하지 않은 이유는 죄형법정주의에 어긋나기 때문이다. 그런데 죄형법정주의는 가해자에 대한 보장적 기능, 즉 책임을 진 만큼만의 형벌을 부과하기 위해 만든 원칙이다. 만약 관습법이 이전의 구성요건을 뒤집는 새로운 구성요건을 만들거나 죄를 가중처벌하는 경우가 아니라면, 관습법도 법원으로 쓰지 못한다는 법은 없다. 따라서 관습형법은 간접적으로 형법과 절차에 영향을 주는 법원이 될 수 있다. 관습법이 예외적으로 형법에 영향을 미치는 예로는 관습법에 의해 기존의 형법이 폐지되거나 구성요건이 감경되는 경우, 관습법에 의한 책임조각사유, 인적 처벌조각사유, 위법성조각사유인 경우가 있다.

소급효 금지의 원칙의 소급(遡及)이란 한자를 직역하면 거꾸로 가서 미친다는 의미이다. 법률용어로 해석하면, 신법이 시행되기 전에 발생한 신법이 규정하는 불법행위들은 처벌하지 않겠다는 의미이다. 소급효금지의 원칙은 법적 안전성과 관련된 원칙이기도 하다. 소급효 금지의 원칙은 대한민국 형법 제 1조에 명시되어 있다. 소급효 금지의 원칙 적용 범위는 사후입법에 의한 처벌의 금지, 형벌과 보안처분, 소송법규정, 판례변경 등에서 따진다. 형벌인 경우, 소급효 금지의 원칙이 적용되는 데에는 아무런 이의가 없다. 그러나 보안처분의 경우, 적용이 된다는 의견과 적용이 되지 않는다는 두 가지 의견으로 나뉘어 있다. 보안처분은 범법자를 벌하기 위한 처벌이라기 보다는 미래의 범죄를 예방하기 위한 처벌이라는 차원에서 그 초점이 미래에 있기 때문에 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다는 것이 다수설이다. 소송법규정에 관해서도 소급효 금지의 원칙은 실체법에 적용되는 원칙이지 절차법에 적용되지는 못한다는 것이 다수설이다. 그러나 소송법 규정이 가벌성과 관련된 때에 관하여 소급효금지의 원칙이 적용될 수 있는가에 관해서는 의견이 대립되고 있다. 판례를 변경할 경우 소급효금지의 원칙이 적용될 수 있는가에 대해서도 긍정설과 부정설이 나뉘어 있다. 소급효긍정설인 경우 판례는 법률의 해석이지 법률일 수는 없기 때문에 소급효를 금지할 이유가 없다고 한다. 이에 반해 소급효부정설은 판례도 재판관의 판결에 영향을 미치는 법원 중 하나이기 때문에 판례가 피고인에게 불리하게 진술될 수도 있기 때문에 소급효를 금지해야 한다고 한다. 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변경에 따라 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다.

적정성의 원칙이란 행위자가 어떠한 범죄를 범했을때 이를 형법로 적정하게 처벌해야 한다는 원칙을 말한다. 국민의 자유와 권리를 보장할 수 있도록 규정해 놓은 것이다. 2차대전이후 등장한 현대적 원칙에 해당한다.

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일사부재리

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각주

  1. 이병화, 현대 법학개론, 에듀컨텐츠, 2003
  2. 복표발행현상기타사행행위단속법 제9조 제5조에 관한 위헌심판
  3. Bohlander, Michael. 《Principles of German Criminal Law》. Hart Publishing (UK). 12쪽. ISBN 1841136301.