올리버 웬들 홈스 2세

올리버 웬들 홈스 2세 (Oliver Wendell Holmes Jr., 1841.03.08~1935.03.06)는 미국의 법학자이며, 1902년 ~1932년간에 연방 대법원 대법관을 지냈다. 의학자이자 시인, 수필가, 평론가였던 올리버 웬들 홈스 1세(Oliver Wendell Holmes Sr., 1809년 8월 29일 ~ 1894년 10월 7일)의 아들이다.

영국 드라마 '다운튼 애비'에서 영국 사법체계에 대한 자부심을 드러낸 건배사

영미법 계통의 전통에서 미국에서 보통법으로 위대한 반대자로 알려진 인물입니다. 보수주의자들이라면 보통법에 대한 이해가 필요합니다.

• 다운튼 애비

보통법의 유래

유명한 미국 법률가 홈즈는 "법의 생명은 논리에 있는 것이 아니라 경험에 있다"라고 말하였듯 영미법은 사건속에서 보편적인 법 원칙을 "발견"하는 원리를 따른다.

Oliver Wendell Holmes Jr.

• 영미법을 'common law'라 부르는 이유

' 영미법은 'common law'로 불린다. 'common law'는 일반적으로 '보통법'으로 번역되어 알려져 있다. 대륙법인 'civil law'와 대비되는 법체계로서, 불문법 즉, 문서로 만들어지지 않은 법, 관습법 또는 'case law'로 불려지기도 한다.
 영어 'common'란 단어의 글자 그대로의 의미는 '공통의, 일반적인, 보통의'라는 뜻이다. 그러면 영미법, 특히 영국법(미국의 주요 법체계는 영국법을 계승하였고, 따라서 'common law'의 기원은 영국법이라 하겠다)은 왜 'common law'라 불려지게 되었을까? ' 

• 영국법을 공부해야 할 이유

' 영국 법률 문헌을 볼 때에 "common law"라는 단어에 세 가지 뜻이 있다는 것을 정확하게 알고 있어야 영국법 이해가 가능하다. 
 처음부터 "common law"는 "civil law"(대륙법)에 반대되는 개념으로 "영미법(英美法)"이라는 뜻이 있는 것은 알고 있었다. 영국법을 조금 더 공부하면서, "equity"(형평법)에 반대되는 개념으로 "common law"에 "보통법"이라는 뜻이 있는 것을 알게 되었다. 영국법에는 보통법과 더불어 형평법이 있었다. 국왕의 최고 고문인 대법관(Lord Chancellor)이 보통법으로 구제받을 수 없는 자를 개별적으로 구제하는 재판을 하였고 이 재판이 선례가 되어 형평법이 성립된 것이라고 한다.

보통법 출간

보통법, 올리버 웬들 홈스 2세 (지은이),박상수,다니엘 김 (옮긴이), 한국문화사 (출간), 2019-06-20, 원제 : The Common Law

보통법 올리버 웬델 홈즈 2세 (지은이),임동진 (옮긴이), 알토란 (출간),2012-07-15, 원제 : The Common Law, 품절

연관 도서

영국 헌정 월터 배젓 지음, 이태숙, 김종원 옮김, 지식을만드는지식, 2012년 09월 18일 출간

보통법 책속에서

보통법, 알라딘에서 발췌

2. 주목할 만한 판결

Otis v. Parker(1903)는 “어떤 회사 혹은 조합의 주식을 신용으로 팔거나 혹은 미래에 인도한다는 모든 계약은 무효이며, 그런 계약에 따라 지급된 돈은 관할 법정에서 소송에 의해 그 돈을 지급한 당사자가 회복할 수 있다”라는 캘리포니아 주법이 미국 연방헌법에 위배되지 않는다는 미국 연방대법원의 판결이다. 홈스가 전달한 판결문에서, 이후에 선물이나 옵션처럼 주식을 투기적으로 거래하는 일을 합법적이라고 판결할 수 있음을 인정하면서도, 그런 투기적인 거래를 불법화하는 이유를 당시의 캘리포니아 상황을 고려하면서 설명한다. “비록 우리 앞에 놓인 조항이 그것이 통과된 시기의 캘리포니아에 지역적으로 존재했던 상황에 의해 정당화되지 않은 것처럼 보인다 해도, 그 조항은 그 조항의 공서양속이 요구했던 것에 관련된 사람들의 입장에서 뿌리 깊은 신뢰감을 표현한 것으로 여겨진다. 그 공서양속에 대한 뿌리 깊은 신뢰감은 상당한 존중을 받을 만한 자격이 있다. … 이런 조항이 투기 대상의 전부가 아닌 단지 일부에만 타격을 입힌다는 반론과 관련해서는, 아마도 캘리포니아에서 이 조항으로 중단시키려는 해악이 주로 주식에 한정했다고 언급하는 것으로 충분하다. 캘리포니아는 광산이 주요 산업인 주이며, 광산은 재빨리 부자가 되려는 사람들에게 가장 놀랄만한 유혹을 제공한다. 광산은 일반적으로 주식으로 대변된다. 주식은 다른 이유도 있지만 손쉽게 이전될 수 있다는 편의성 때문에 투기 목적에 편리하다. 신용에 의한 주식 매매를 금지함으로써 캘리포니아에서 방지하려는 도박을 중단시킬 수 있다면, 캘리포니아 사람들은 금지한 곳으로 가지 않을 것이다. 그 상황은 그런 분류에 대한 합리적인 근거를 밝히고 있으며, … 우리는 주식을 특별한 제한의 대상으로 취급하는 것이 부당한 차별이거나 법의 동등한 보호를 거부하는 것이라고 말할 수 없다”라고 진술했다. 당시에 캘리포니아 광산에 대한 투기 열풍과 그 광산의 소유권을 나타내는 주식에 대한 투기 열풍이 사회에 악영향을 미친다고 믿는 입법자들이 공서양속적으로 그 조항을 제정했다고 홈스는 본 것 같으며, 그 조항은 완전히 정당화할 수는 없어도 존중해야 한다고 본 것 같다. 이 판결에 대해서는 판사 두 사람이 소수의견을 제시했다.

Lochner v. New York(1905)은 자유주의자로서 또한 “위대한 반대자”로서의 홈스의 명성이 최초로 나온 판례이다. 본 사건에서 제과점의 피고용인이 1주일에 60시간 이상, 하루 평균 10시간 이상을 노동하지 못하도록 제한하는 1897년 뉴욕 주 노동법은, 계약의 자유를 축소하고 또한 (노사 간의 단체교섭 등과 같은 당사자들에게 주어지는 모든 합법적인 권리를 주 혹은 국가가 존중해야 한다는) 합당한 과정(due process)을 침해한다는 위헌 판결이 나왔다. 그 판결은 대다수 사람이 받아들이지도 않는 경제 이론에 근거하고 있다고 주장하면서, 홈스는 소수 반대 의견으로 “주 정부들은, 무분별하거나 독재적인 것처럼 보일 수 있으며 계약할 자유에 간섭할 수도 있는, 여러 가지 방법으로 시민의 삶을 규제할 수 있다. 일요일 법(일요일에는 종교적인 이유로 쇼핑 등의 활동을 금지하는 법)과 고리대금법이 고전적인 사례이다. 더 현대적인 사례는 복권 금지다. … 광부들을 위해 8시간 노동 법을 지지하는 판결은 아주 최근에 있었다. 이런 법의 일부는 판사들이 공유하는 것처럼 보이는 신념이나 편견을 체화한다. 일부는 그렇지 않을 수도 있다. 그러나 헌법은 온정주의와 시민과 국가 간의 유기적 관계 혹은 자유방임주의 등에 관한 특정한 경제 이론을 체화하려고 의도하지 않는다. … 합리적인 사람들은 건강 때문에 그것이 적절한 조치라고 생각할 수 있다. 내가 확실히 비합리적이라고 천명할 수 없는 사람들은 그것을 노동시간의 일반적인 규제에 대한 첫 단추로서 지지할 것이다”라고 진술했다.

Schenck v. United States(1919)는 제1차 세계대전 동안 Schenck의 전단지가 신병 모집과 징집 과정을 방해하려는 의도에서 발송되었으므로 그가 유죄라는 판결을 확정한 미국 연방대법원 판결이었으며, 그 판결은 다시 말하면 1917년의 간첩법이 미국 연방 수정헌법 제1조를 위반하지 않았다는 판결이다. 유명한 사회주의자인 Schenck는 전단지를 징집대상자들에게 발송했고, 그 전단지는 제1차 세계대전이 자본가의 탐욕에서 유발되었다고 주장하면서 “그 모병에 응하지 말라”고 촉구했으며, 징집법을 폐지할 것을 호소하는 것과 같은 평화적인 행동을 조언했다. 홈스가 전달한 미국 연방대법원의 전원일치 판결에서 그는 세 가지 기소 소인으로 “미국이 독일과 교전 상태에 있을 때, 첫째는 미국의 육군과 해군에서 불복종 등을 유발함으로써 또한 미국의 신병 모집과 징집을 방해함으로써 1917년의 간첩법을 위반하는 음모를 저지른 것을 기소 소인으로 내세운다. … 둘째는 미국에 대한 공격을 저지르려는 음모를 기소 소인으로 내세운다. … 셋째는 전단지의 전달을 위해 우편을 불법적으로 사용한 것을 기소 소인으로 내세운다”라고 진술하면서, “많은 곳에서 평상시에 우리는 피고들이 전단지에서 언급한 것 모두를 언급할 헌법적 권리가 있음을 인정한다. 그러나 모든 행동의 특성은 그 행위를 행한 상황에 의존한다. … 언론의 자유를 가장 엄격하게 보호하더라도 그 보호는 극장에서 불이 났다고 거짓으로 외치고 혼란을 유발하는 사람을 보호하지는 않을 것이다. … 국가가 전쟁 상태에 있을 때, 평화 시에 언급할 수 있는 많은 것이 언급되지 않도록 그렇게 막을 것이며, 그에 따라 그런 언급은 전쟁하는 동안은 보호되지 않을 것이고, 또한 어느 법정도 그런 것들이 헌법적 권리에 의해 보호받는다고 간주하지 않을 것이다. 신병 모집을 현실적으로 방해했음이 입증된다면, 그런 효과를 일으킨 말에 대한 책임이 강제될 수 있음은 수용할 수 있는 일처럼 보인다”라고 진술했다. 그러므로 그 판결은, 소위 미국 연방헌법으로 보장하는 표현의 자유는, 비록 그 표현이 침해를 유발한다 해도, 보통법적인 언론의 자유를 표방할 뿐이지만, 악의가 보이거나 해를 유발할 의도가 있다고 판단된다면, 그 특권은 무효화될 것이라는 판결이다.

Abrams v. United States(1919)는 1917년의 간첩법을 지지하는 미국 연방대법원 판결이다. 제1차 세계대전 동안 미국과 러시아가 독일에 대항하여 전쟁을 수행할 때 러시아에서 볼셰비키들이 정권을 장악하고 독일과 평화조약을 체결하자, 미국은 해군 함정을 러시아로 파견했다. 러시아 이민자 집단인 피고들은 함정 파견을 미국이 볼셰비키 혁명을 억압하려는 시도로 인식했고, 두 종류의 전단을 비행기로 살포했다. 첫째 전단은 “대통령의 비겁함,” 자본주의 및 독일 군국주의에 대한 비난이었으며, 둘째 전단은 “노동자여, 깨어나라”로 시작하여 노동자들로 하여금 거짓된 군사적 선전에 침을 뱉도록 지시했다. 피고들은 미국에 대한 저항을 선동하고 부추기는 음모를 꾸민 것으로 그리고 미국이 전쟁을 수행하는 것을 방해하려고 음모를 꾸민 것으로 기소되었고 유죄 판결을 받았으며, 대법원은 다수의견으로 유죄 판결을 확정했다. 홈스는 각각에 대해 반대 견해를 표명했다. 첫째로, 즉각적인 해악의 위험이 현재 있거나 해악을 발생시킬 의도가 있는 경우에만, 의회는 의사 표현에 제한을 가할 수 있지만, 첫째 전단이 즉각적인 위험을 제공할 수 있거나 정부의 전쟁 수행을 방해할 수 있음을 우리는 심각하게 확신할 수 없다고 주장했다. 둘째로, 전단에 있는 문구들에서는 유죄 입증에 필요한 의도를 유추할 수 없다고 진술하면서, 그 전단의 유일한 목적은 미국의 전쟁 노력을 방해하려는 것이 아니라, 미국과 함께 전쟁하지 않으려는 러시아를 돕고 또한 러시아에 대한 미국의 간섭을 막으려는 것이었다고 주장했다. 표현의 자유와 관련하여 홈스는 “의사 표현에 대한 박해는 본인에게 완전히 논리적으로 합당한 것처럼 보인다. 당신이 당신의 전제 혹은 당신의 힘에 대해 확신하고 있고 진심으로 어떤 결과를 원한다면, 당신은 자연스럽게 법률적으로 당신의 소망을 표현하고 모든 반대 의견을 쓸어버릴 것이다. … 그러나 시간이 흘러감에 따라 많은 경쟁적인 신념들이 잘못되었다는 것을 사람들이 깨달았을 때, 원하는 궁극적인 선은 사상을 자유스럽게 교류함으로써 더 잘 성취된다는 것을 사람들은 깨닫게 되었다. … 진리에 대한 최선의 시금석은 시장의 경쟁에서 저절로 수용되는 사상의 힘이며, 그 진리는 그들의 희망이 안전하게 이루어질 유일한 근거이다”라고 진술했다.

Silverthorne Lumber Co. v. United States(1920)는, S가 탈세를 시도했고 연방 세무당국이 S에게서 세금 관련 서류를 불법으로 확보한 사건에서, 법정이 그 서류들의 복사본을 증거로 인정할 것인가에 관한 미국 연방대법원의 판례이다. S와 그의 부친은 회사의 회계장부와 각종 서류를 제출하라는 법정의 명령을 거부했고, 그 결과 법정모욕죄로 체포·구금되었다. 원고들이 구금된 동안, 법무부 직원과 경찰들이 영장도 없이 회사 사무실에 진입하여 모든 서류를 거두어 갔다. 이 사건은 제삼자의 부당한 행위를 통해 얻은 지식에 관한 사건이 아니라, 정부가 전체 과정을 계획하거나 전적으로 인정한 것으로 추정되어야 한다. 홈스가 전달한 판결문에서 그는 수정헌법 제4조와 관련하여 “어떤 방식으로든 증거 획득을 금지하는 조항의 핵심은 그렇게 획득된 증거가 법정에서 사용되지 않는다는 것뿐만 아니라 그 증거가 전혀 사용되어서는 안 된다는 것이다. … 정부 자신의 부당한 행위로 얻은 지식은 제안된 방식으로 정부에 의해 사용될 수 없다. … 비록 동일한 결과를 합법적인 방식으로 성취할 수 있다 해도, 불법적인 조사 및 탈취로부터 보호받을 회사의 권리는 보호되어야 한다”라고 진술했다. 이 선례는 나중에 “독과(fruit of the poisonous tree)” 학설로 알려졌으며, 위법으로 수집된 증거를 배제한다는 배제의 규칙(exclusionary rule)이 되었다. 이 판결에 대해 두 판사가 소수의견을 개진했다.

Buck v. Bell(1927)는 지적 장애인을 포함하여 건강하지 않은 사람에 대한 강제적인 불임을 허용하는 주법이 미국 연방헌법을 위반하지 않았다는 미국 연방대법원의 판례이다. Buck는 주 정신병원에 입원해 있는 정신박약 여성이며, 그녀의 정신 상태는 지난 3세대에 걸친 가족력에도 나타난다. 그리고 버지니아 주법은 “환자의 건강과 사회복지”를 증진하기 위해 병원 입원환자의 불임을 허용했다. 홈스는 다수의견을 전달하면서 “(하급법원의) 판결은 Buck가 ‘유사하게 고통받을 사회적으로 부적절한 후손의 아마도 잠재적인 부모이고, 그녀가 그의 일반적인 건강에 아무런 지장도 없이 불임이 될 수 있으며, 그녀의 복지와 사회의 복지가 그녀의 불임에 의해 증진될 것이다’라고 평결했고 그에 따라 불임을 명령했다. 입법의 일반적인 선언과 법정의 특별한 평결의 관점에서, 분명히, 우리는, 법의 문제로서, 그 근거가 존재한다고 말할 수 없으며, 존재한다 해도 그 근거가 그 결과를 정당화한다고 말할 수도 없다. 우리는 공공복지가 선량한 시민들에게 그들의 생명을 요구할 수 있음을 수없이 경험해 왔다. 우리가 무능력 상태로 쇠락하는 것을 방지하기 위해, 국가의 힘을 이미 서서히 해치고 있는 사람들에게 그들에게는 그렇게 크게 느껴지지 않을 이 정도의 적은 희생도 요구할 수 없다면, 그 자체가 이상할 것이다. 후손들이 범죄자로 퇴락하기까지 기다리는 대신 혹은 무능력으로 그들이 아사할 때까지 기다리는 대신, 사회가 명백히 부적절한 사람들이 그 성질을 유지하는 것을 방지할 수 있다면, 그것이 온 세상을 위해 더 나을 것이다. 강제적인 예방접종을 지속한다는 원칙은 자궁관의 절단을 수용하게 하는 데도 아주 충분하다. … 3세대에 걸친 정신박약은 충분하다”고 진술했다. 물론 그 견해는 현재 폐기되었고 우생학 이론도 폐기되기는 했지만, 홈스가 당시의 사회적 분위기와 관습 및 공서양속 등을 고려하여 판결했다고 우리는 평가할 수 있다.

3. '보통법'의 법철학

홈스는 법과 도덕의 논리적 연결을 강조하고 완전한 법이라고 할 수 있는 자연법사상에 대해서는 부정적인 생각을 갖고 있다. 그는 도덕이 법을 형성하는 데 영향을 준다는 것은 확실히 인정하지만, 법이 만들어진 이후에는 도덕의 내용은 사라지고 오로지 법의 외형적인 결과만이 남는다고 주장한다. 따라서 인식론적 차원에서 보통법에 대한 홈스의 견해는 상대주의적 견해를 취한다. 즉 인간이 완전한 법, 소위 누구도 부정할 수 없는 법을 발견할 수 있는가, 환언하면 진리에 해당할 법을 발견할 수 있는가에 대해서, 환경이 변함에 따라 인간의 본능, 관습, 도덕, 건전한 상식, 국가나 사회의 공서양속 등도 달라지고, 그에 따라 그에 적용해야 하는 법도 달라질 수 있다는 견해를 견지한다. 그렇지만 인간의 본능, 관습, 도덕, 건전한 상식, 공서양속 등과 같은 조건이 전혀 변하지 않는다면 법은 최종적으로 논리적 일관성을 갖추게 되고 완전한 법이 탄생할 가능성이 있다고 인정하지만, 현실은 그런 조건이 불변으로 유지될 가능성이 전혀 없기 때문에 자연법 같이 완전한 법이 탄생할 가능성을 부인한다.

법의 역할과 관련하여 “인간의 본능이 남아 있는 한, 사람들이 본능을 스스로 충족하도록 방임하기보다는 법이 본능을 질서정연하게 충족하게 하는 것”이 더욱더 편안하고 바람직할 것이라고 생각한다. 특히 법의 목적은 사람들의 사악한 성향을 단순히 억제하는 데 있는 것이 아니라, 사람들이 위험한 행동을 삼가도록 강제하는 데 있다고 본다. 달리 말하면 법의 목적은 어떤 사람이 이웃에 의해 손해를 당하는 것을 방지하는 데 있거나 손해를 당한 것에 대한 보상을 보장하는 데 있다. 따라서 법은 사람들이 법을 알아야 한다고 요구하듯이 사람들이 자신의 책임 하에 공동의 경험에 따른 교훈을 알아야 한다고 요구한다. 이를테면 모살에 대한 판단은, 그 사건의 알려진 환경에서 그 행위에 수반되는, 생명에 대한 위험이 어느 정도인지에 따라 달라진다고 할 수 있다.

그는 사회에서 발생하는 분쟁을 평화적으로 해결하는 방법을 발견해온 역사가 바로 형법의 역사이고, 나아가서는 사실상 법의 역사라고 생각한다. 이런 법의 역사, 특히 보통법의 역사를 검토한 결과 얻은 결론으로 홈스는 실체법을 발견하는 방법에 대해 “법의 생명은 논리가 아니라 경험이었다.” 즉 논리적 추론을 부정하지는 않지만 그 한계를 인정하면서, 환언하면 이성의 한계를 인정하면서 경험과 점진적인 개혁을 표방하는 잉글랜드의 경험주의적 전통을 고수하는 법실증주의 견해를 표방한다.

그는 “법의 최초의 모습은 … 사적인 불화를 해결하기 위한 대체물이었다”고 주장하면서, 개인의 특별한 성격, 능력, 지식 등과 같은 개개인의 다양성, 개인의 양심, 고의, 의도 등과 같은 개개인의 심리적인 현상, 그리고 인간의 모든 행위에 대해 법은 중립적이어야 한다고 보았다. “법은 외형적인 것을 따라야 한다”고 주장하면서, 특히 법의 역사에서는 손해 혹은 상해에 관련한 민사 및 형사적 책임에 대해 도덕적 기초 위에서 책임 문제를 확립하려 했으나, 최종적으로는 도덕적인 내용은 사라지고, 책임의 외형적인 혹은 객관적인 기준만 남아서 변화해 나아간다고 주장한다. 그리고 객관적인 기준을 설정하기 위해 일반인들의 견해를 반영하는 배심제도가 도입되었다고 보고 있으며, 특히 배심제도의 중요성을 강조한다.

그러나 홈스는 실체법의 형성 과정에는 그 외에도 여러 요인이 영향을 미친다고 보았다. 보통법에서는 성문법이 그리 많지는 않지만 그 성문법에 입법자의 공서양속적 의지가 많이 반영되며, 판례를 통해서도 판사들의 공서양속적 의지가 실체법에 반영되기도 한다. 또한 관습도 급격히 변하진 않지만 보통법은 그 사회의 관습을 존중하려는 경향을 보인다. 또한 건전한 상식이나 편리성도 실체법에 지대한 영향을 미친다. 심지어 판사의 개인적인 편견조차도 실체법에 영향을 미친다. 실체법이 형성되는 데에는 여러 가지 요인이 영향을 미치지만 도덕의 경우처럼 모두 잊히고 오로지 외형적인 법만이 남아서 미래의 환경 변화에 부응하여 변모해 나아간다. 이런 관점에서 그는 사회제도진화론적인 견해를 표방하고 있다고 평가할 수 있다.

또한 홈스는 어떤 문제든 전체 문제의 판단 기준은 건전한 상식이고 법정의 판단 역시 건전한 상식에 가까워지려고 노력한다고 보았다. 건전한 상식은 결코 불변적인 것이 아니며 시대에 따라 변할 수 있고, 도덕, 관습, 공서양속, 편의성 등의 영향을 받는다고 보았다.

홈스는 금융법은 다루지 않았는데, 아마도 금융기법이 빠르게 변하고 금융에서 부당행위의 유형이 너무나도 다양하기 때문이었던 것 같다. 현재 영국은 판례 중심 국가이지만, 금융행위를 판례로만 통제하기에는 너무나 어려우므로 금융 분야의 법률은 금융법 전문가들에 의해 성문법화되는 경향을 보이고 있다.

함께 보기

NPK

• 법과 정치에서 책임과 처벌-홈즈 판사 보통법 1,2강 사례를 중심으로_도태우 NPK대표

윌리엄 바, 미 법무부 장관

• 윌리엄 바, 입법부와 사법부는 행정부에 대한 간섭을 멈추어야 한다

• 법에 대해 잘 아시는 분께서 작성 부탁드립니다.꼭 좀 우남위키에 남겨주십시요.

이 분의 저서를 번역본이 없어 짧은 인터넷 글만 읽었었는데 오늘 책 서치중에 보니 신간으로 나왔길래 표제어로 올렸습니다. 이제 보니 판사들중에 영미법, 보통법에 이야기하는 판사님을 본 기억이 없군요. 재밌는 점은 좌파에서 올리버 웬들 홈즈 2세 판사를 많이들 언급합니다. 보수 진영에서는 정규재 주필외에 언급한 이를 본 기억이 없습니다. 왜 한국의 보수주의가 망가졌는지 보여주는 한 단면이군요. 법 종사사 분들께서 보통법에 대해 꼭 우남위키에 남겨 주시길 기대합니다.